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Como advogado criminalista, já defendi vários plantadores de maconha presos como traficantes em casa, por denúncia anônima, que faziam o autocultivo de pequena quantidade para uso próprio. Sou constantemente consultado por usuários que fumam em seu apartamento e são ameaçados por vizinhos.

Lei Federal nº 11.343/2006

Ambas as situações estão previstas no artigo 28 da Lei 11.343/2006 e, mesmo sendo crime, para tais condutas não cabe a pena privativa de liberdade. Sendo aplicada pena de multa, por exemplo, a mesma não pode sequer ser convertida em pena de prisão, mesmo se não houver o pagamento. Diz ainda o artigo 48 da mesma lei, em seus parágrafos 2º e 3º, que, para as condutas previstas no artigo 28, não se imporá prisão em flagrante e é vedada a detenção.

Não cabe prisão, nem em flagrante

Portanto, não cabe prisão em flagrante para quem fuma maconha e planta pequena quantidade para uso próprio. O autor do fato deve ser encaminhado imediatamente a um juiz ou delegado, lavrando-se um termo circunstanciado, onde assumirá o compromisso de comparecer em juízo e será liberado.

A casa é asilo inviolável do indivíduo

Sendo assim, as autoridades não podem entrar no domicílio de alguém para prendê-lo em flagrante, porque "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." Como na conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006, "não se imporá prisão em flagrante", conforme estabelece o artigo 48, parágrafo 2º da mesma lei, na exceção da violação do domicílio do "em caso de flagrante delito", prevista no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, não cabe em caso de consumo e em autocultivo para preparar pequena quantidade de substância para uso próprio.

Crime de invasão de domicílio

Cabe destacar ainda que o delito do flagrante para invadir um domicílio nestas condutas é totalmente desproporcional a circunstâncias similares a desastres ou que necessitem de socorro. No caso da polícia entrar no domicílio sem o consentimento do morador para realizar um flagrante delito, vedado pela Lei Federal nº 11.343/2006, estará praticando o crime de invasão de domicílio, previsto artigo 22 da Lei Federal nº 13.869/2019, e coagindo alguém em sua liberdade de locomoção com abuso de poder.

Devo consignar que já realizei essa interpretação em defesas judiciais, mas não existe súmula, nem jurisprudência, esclarecendo que não é permitida a entrada em casa ou apartamento de consumidores ou cultivadores de pequena quantidade de maconha para uso próprio.

Trata-se de mais uma luta contra toda essa lei de drogas, que considero inteiramente inconstitucional. Isso me faz lembrar aqui o clássico A Luta pelo Direito de Ihering: "devemos ter consciência dos nossos direitos para lutar por eles!"

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2020